Os portadores de deficiência e a “estabilidade” no emprego

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O artigo 93 da Lei 8213/91, em seu artigo primeiro prevê que, a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, ao final do contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, ou sem justa causa no decorrer do contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

De acordo com esse regramento legal, para que a dispensa de um funcionário portador de deficiência ocorra de forma regular, antes de efetuar a demissão é necessário que a empresa contrate outro deficiente em seu lugar. Há divergência jurisprudencial se este novo empregado deverá ou não ocupar o mesmo cargo que o empregado anteriormente demitido.

Na verdade, o termo “em condições semelhantes” gerou dúbia interpretação, surgindo correntes doutrinárias e jurisprudenciais que entendem que o simples ato de contratar outro deficiente e manter o número mínimo da reserva legal já é por si só suficiente para atender os requisitos legais, enquanto outros acreditam que o novo deficiente deve ocupar o mesmo cargo que o anteriormente demitido.

Entendemos que o que existe na verdade, é uma exigência legal para que a empresa mantenha um número mínimo de funcionários portadores de deficiência. Dessa forma, acreditamos que para que haja uma regular demissão de um empregado deficiente, devemos contratar, antes da demissão, outro portador de deficiência para manter o cumprimento da cota mínima, não havendo necessidade do novo funcionário ocupar o mesmo cargo que o funcionário demitido.

Esse assunto ainda não está pacificado nos Tribunais Superiores, havendo, no entanto, uma tendência jurisprudencial correlata ao entendimento supra mencionado.

Esclarece-se que, caso o procedimento estipulado no regramento legal em epígrafe (contratar um deficiente antes de demitir outro) não for respeitado, poderá o deficiente dispensado pleitear em juízo a sua reintegração no empregado, além de indenização referente à remuneração mensal recebida, pelo período de afastamento em que não houve a contratação de outro funcionário em condições semelhantes.

Outra questão polêmica insurge-se quando a empresa possui mais empregados portadores de deficiência do que o mínimo legal estipulado, e quando, neste caso, pretende demitir algum deles.

Em pese parecer coerente o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho, de que o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213 prevê a possibilidade do empregador dispensar portadores de deficiência, sem contratar substitutos, quando estiver preservada a cota de deficientes de acordo com os percentuais indicados na lei, este não é o entendimento que vem sendo adotado nos Tribunais Superiores.

Dessa forma, para alguns Tribunais Regionais, o que o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 objetivou, ao exigir a contratação de substituto em condições semelhantes ao empregado dispensado, foi preservar o preenchimento de 2% a 5% dos cargos na empresa com 100 ou mais empregados com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, conforme se vê do caput do indigitado dispositivo legal.

Contudo, por mais contraditório que possa parecer, esse não é o entendimento das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, que vem constantemente proferindo decisões determinando a reintegração do empregado deficiente quanto não há a contratação de outro em seu lugar. Dessa forma, de acordo com o TST, ainda que o empregador esteja dentro do limite da cota de deficientes deve, antes de dispensar imotivadamente o empregado portador de deficiência reabilitado ou habilitado, contratar outro substituto em condições semelhantes, caso contrário ficará sujeito a reintegrar o trabalhador no emprego e a pagar salários vencidos e vincendos até comprovar a contratação de um semelhante em seu lugar.

Assim, em razão da confusa redação do dispositivo legal em comento, a lei acaba por ocasionar o efeito contrário daquele pretendido. Será muito mais “vantajoso” para a empresa manter o número mínimo de portadores de deficiência exigidos, visto que, caso contrate um número superior, passará a ser penalizada pela própria lei e pelo entendimento atual do TST, de que, independente do número de deficientes contratados na empresa, a demissão de um deles só será considerada válida, caso haja a contratação de um semelhante em seu lugar, sob pena de reintegração e pagamento de indenização correspondente.

Portanto, nos termos da lei e do entendimento jurisprudencial superior, a demissão do profissional portador de deficiência somente poderá ser procedida se houver a contratação de outro empregado nas mesmas condições, independentemente de haver portadores de deficiência acima da cota mínima legal.

Assim, em razão de uma interpretação controvertida e da ânsia do Poder Público, em inserir essa massa trabalhadora no mercado de trabalho, vem surgindo de forma totalmente equivocada a chamada “estabilidade” no emprego do portador de deficiência, o que deve ser refletido e questionado, principalmente levando-se em consideração o princípio institucionalizador da lei em comento.

Fonte: http://www.rh.com.br/
Referência: Agência Inclusive – Inclusão e Cidadania

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